El nuevo protocolo de interrupción legal del embarazo (en
adelante “I.L.E.”), aprobado por el Ministro de Salud Ginés González García a
través de la resolución Nro. 1/2019 del Ministerio de Salud de la Nación, se
ofrece como guía para los equipos de salud y regula los procedimientos
tendientes a dar cumplimiento con los derechos jurídicamente reconocidos de
aborto no punible.
Su implementación responde a una política sanitaria nacional
en salud sexual y reproductiva que busca “garantizar los derechos sexuales y
los derechos reproductivos de las personas y los derechos de pacientes; basarse
en evidencia científica actualizada; proteger y acompañar a los equipos de
salud como responsables de atender la salud de la población; y orientarse por
el principio de equidad para llevar las mejores prácticas a quienes más lo
necesitan”.
Esta misma línea de política sanitaria nacional es la que se
evidencia también como política criminal nacional la redacción del proyecto de
reforma del nuevo Código Penal -que se encuentra en tratamiento ante la
Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el pasado
4 de junio del corriente año-, en la temática.
El nuevo Código Penal propone la despenalización del aborto
en caso terapéutico, de abuso sexual, como también posibilita eximir de sanción
penal a la mujer que realiza un aborto, es decir “despenaliza el aborto”.
Luego de recorrer todo el país y de conversar con los
legisladores de todo el arco político, la comisión de reforma llegó a un texto
común y superador respecto de la redacción vigente del Código Penal del año
1921.
¿Cuáles son las circunstancias que habilitan la interrupción
legal del embarazo en el nuevo Código Penal?
1) Por cuestiones de salud
En primer lugar, como lo hace también el “Protocolo I.L.E.”,
el nuevo Código Penal precisó el concepto de salud para el aborto terapéutico
indicando que el peligro para la vida o salud de la mujer embarazada puede
provenir no solo de causas físicas, sino también mentales.
En la actualidad, el término salud queda librado a la
decisión de cada juez en su interpretación, pudiendo incluso limitarlo
exclusivamente a la salud física de la mujer. Esto implica un avance tendiente
a evitar la discrecionalidad judicial en contra de los derechos de la mujer.
De esta manera, se receptó el concepto de salud de la
Organización Mundial de la Salud, entendiéndola como un estado completo de
bienestar que integra no solo cuestiones físicas sino también aquellas
denominadas “psíquicas”, que incluyen no solo el funcionamiento orgánico sino
también la posibilidad de un daño psíquico, como enfermedades mentales, graves
depresiones, tendencias suicidad de la madre, etc.
En este sentido, el Protocolo I.L.E. refiere: “El peligro
para la salud debe ser entendido como la posibilidad de afectación a la salud.
No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe
exigirse tampoco que el peligro sea de una entidad determinada. Bastará con la
potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal
de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la
configuración de un daño, sino su posible ocurrencia”.
2) Por abuso sexual
La Comisión dejó sentado en la norma la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “F.A.L.”, esto es que cualquier
mujer puede abortar si el embarazo proviene de un “abuso sexual”.
Entonces, como ahora la norma es quien lo establece y no un
fallo judicial, se elimina así la necesidad de judicializar el hecho para que
la Justicia tenga que repetir su doctrina. Ello evidencia la importancia de que
la jurisprudencia de la C.S.J.N. esté receptada en el texto legal.
En este sentido, el “Protocolo I.L.E.” afirma: “En los casos
de violación, nunca es exigible la denuncia policial o judicial para acceder a
una ILE, basta con una declaración jurada de que el embarazo es producto de una
violación. En el caso de las niñas (menos de 13 años) la declaración jurada no
es necesaria”.
El “Protocolo I.L.E.” también indica que las víctimas de
violación sin discapacidad tienen derecho a decidir autónomamente si ejercen o
no su derecho a una “I.L.E.”, al igual que lo tienen las víctimas con
discapacidad. Ello, a los efectos de aclarar lo que la redacción del actual
art. 86 del Código Penal vigente (“Si el embarazo proviene de una violación o
de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”), no hace.
Es por ello -como se adelantó-, que a fin de sortear este
problema el nuevo Código Penal refiere en su artículo 86 inciso 2º que el
aborto no es punible en caso que “el embarazo proviene de un abuso sexual”. En
este sentido zanja de una vez y para siempre, incorporándolo en la letra de la
ley, una cuestión que llevó años de debate y requirió una fallo judicial de la
C.S.J.N. para su interpretación (Fallo: “F.A.L. s/medida autosatisfactiva” del
año 2012).
3) Nueva posibilidad de despenalización del aborto
Es importante remarcar en el contexto social actual, las
circunstancias que rodearon y limitaron la redacción de la Comisión de Reforma
del Código Penal en materia de aborto.
El 8 de agosto del año 2018, el Honorable Senado de la
Nación no aprobó un proyecto de ley (Proyecto CD 22/18) que había obtenido
media sanción por parte de la Cámara de Diputados y que proponía la
“legalización” del aborto practicado hasta la semana 14 de gestación.
En consecuencia, la comisión de reforma del Código Penal al
momento de legislar en la materia tenía como límite el artículo 81 de la C.N.,
que establece: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las
Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año”. Entonces, como el
proyecto del nuevo Código Penal sería presentado a comienzos del año 2019, la
Comisión no podía siquiera someter a discusión la posibilidad de plantear una
redacción normativa que incluyera la posibilidad de “legalizar el aborto”,
habida cuenta de la prohibición de tratamiento legislativo a la que hicimos
referencia.
Frente al rechazo por parte del legislador, en esa
oportunidad de “legalizar el aborto” (de eliminar el aborto como conducta
prohibida) y como toda comisión de un delito conlleva una sanción y el único
que puede eximir las consecuencias jurídicas de aquél es el propio juez, la
Comisión de reforma del Código Penal redactó alternativas que confluyen en la
“despenalización del aborto”.
Si bien la relación entre delito y pena responde al modelo
de antecedente (fundamento jurídico) y consecuencia (sanción legal por la
comisión del delito) en donde la conexión que media es una interrelación de
fundamentación jurídica, la Comisión de Reforma del Código Penal estableció una
cláusula que posibilita eximir de pena a la mujer.
En efecto, se estableció que el juez tendrá la facultad de
“eximir de pena” teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a
cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la
libertad.
Y si bien lo que está en juego en estos casos son criterios
de política criminal que definen la cuestión sobre la necesidad jurídico penal
de sancionar, en el supuesto que así se decidiera, el nuevo Código Penal prevé
una escala que posibilita la imposición de una pena que sea dejada en suspenso
aunque no concurran las circunstancias exigidas en el art. 26 CP (ausencia de
antecedentes penales).
Es decir, si bien la redacción en materia de aborto prevé la
despenalización, en casos de necesidad de sanción penal contempla una escala
penal menor a la vigente (hoy es de 1 a 4 años de prisión) pasando a una escala
con un máximo de 3 años en suspenso, fuera de prisión.
El protocolo I.L.E., para ser eficaz, requiere un Código
Penal moderno.
De una parte, sólo alcanza con confrontar la actual
redacción del Código Penal vigente del año 1921 en materia de aborto para
afirmar, sin lugar a dudas, que a pesar de las prohibiciones legislativas que
encontró la Comisión de Reforma del Código Penal, la redacción del nuevo Código
Penal aparece como expresión de sentido de una política criminal innovadora y
superadora en esta temática; se despenaliza el aborto y se da inicio a un nuevo
debate en la República Argentina sobre el tema.
Por otro lado, es importante advertir que la política de
Estado que se expresa en el “Protocolo “I.L.E.”, para que sea realmente
efectiva, debe necesariamente ser acompañada por la sanción de un nuevo
ordenamiento sustantivo que sea claro y moderno en la materia.
Los alcances del “Protocolo I.L.E.” se ciñen en regular los
procedimientos necesarios para hacer efectivos los derechos de la mujer en
casos de abortos no punibles (opera como consecuente). En cambio, la
determinación de cuándo estamos en presencia de un caso que posibilita el
aborto no punible (Interrupción Voluntaria del Embarazo), le corresponde
exclusivamente al órgano legisferante (opera como causa): el Poder Legislativo
de la Nación, que en la actualidad tiene en estudio el Proyecto del nuevo
Código Penal referenciado.
La efectividad de las políticas de Estado en materia de
Salud que se explican en el “Protocolo I.L.E.” caerán en bolsillo de saco roto,
si se mantiene vigente un Código Penal que tiene casi 100 años de antigüedad y
no se implementa, acompasadamente, con nuevas políticas criminales como las que
brinda el nuevo Código Penal, incluso en su conjunto.
Por Mariano Borinsky (Juez de la C.F.C.P. y Presidente de la Comisión de
Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor
Universitario)
Por Juan Ignacio Pascual (Secretario de Cámara en C.F.C.P., Asesor de la Comisión
de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario)
